《民主与法制》杂志：一座岛屿和一群法律人的求索

《鼓浪屿申遗背后的故事》专题报道之一

　　2017年7月8日，波兰小城克拉科夫，鼓浪屿申遗项目获得大会全票通过，鼓浪屿成为中国第52处世界文化遗产保护地。消息传来，厦门举城兴奋，许多与厦门有关联的人、微信朋友圈中，鼓浪屿的美图、美景，祝贺之辞呈刷屏状态，占尽眼球。

　　在欢呼雀跃的声浪中，有声音开始直接质疑鼓浪屿申遗本身，这篇名为《鼓浪屿申遗成功，你骄傲的地方是不是搞错了？》文章的主要观点是：鼓浪屿申遗，是将“鼓浪屿这个帝国主义列强近代欺凌中国所留下的殖民劣迹，当成宝贝拿到世界上去现”，并认为，申遗文本是实话瞎说，瞎之处在于，“把近代帝国主义殖民侵略中国的物质化意识形态，也就是所谓的‘万国建筑’，美其名曰‘国际社区’，把帝国主义对积贫积弱的近代中国的侵略，美其名曰‘交流’”，实则自欺欺人。

　　微信公众号或自媒体中出现的这些声音，并未被“和谐”，说明了申遗成功后，对舆论的宽容和兼容并包，同时也表明申遗成功，是另一只靴子的最终落地。也意味着，鼓浪屿这座迷人的小岛新未来的开始。

　　

　　 　　

　　是公共租界还是公共地界？

　　

　　其实，关于如何认知鼓浪屿公共地界的法律地位，在申遗的过程中，争论从未停止过。

　　2015年前，鼓浪屿研究在厦门地方史志研究中已属显学，学术成果即使称不上汗牛充栋，也是累累可观。短板在于，研究者中学术背景多为历史、文学、哲学等社会科学，基本没有法律界人员加入研究方阵，故鼓浪屿研究成果中，从法制史、法律制度史、法社会角度进行研究的，基本没有。对于鼓浪屿的历史定义，长期以来一脉相承的研究结论是：自1902年，清政府与各国领事签订《厦门鼓浪屿公共地界章程草案》并于次年施行后，鼓浪屿即沦为“万国租界”，丧权辱国。特别是鼓浪屿工部局和会审公堂的成立，更是治外法权的延伸和中国政府对鼓浪屿治理权和司法权的丧失。

　　2015年夏天，在厦门大学法学院一场小型专家论证会的举行，却彻底转变了这个观点。

　　部分与会者还记得，会议的吹哨人，是时任厦门市中级人民法院研究室副主任的黄鸣鹤。那一晚，小型专家论证会在厦门大学法学院的B421教室举行。据与会者回忆，那晚天降大雨，许多与会人下班后匆匆赶到，厦门大学法学院教授吴旭阳特意开车到附近买了几份快餐，鼓浪屿申遗办徐晋民和吴永奇到场时，衣已半湿，但大家边扒着快餐，边展开讨论。

　　记得在场者中，有厦门两级法院的三名法官、两名法学院教师、一名律师，另有数名热心鼓浪屿申遗工作并乐促其成的法律人。

　　讨论会的重点议题是：“鼓浪屿是否属公共租界？”研究的文本就是《厦门鼓浪屿公共地界章程草案》和《鼓浪屿工部局律例》。

　　问题之一：据历史文献记载，《厦门鼓浪屿公共地界章程草案》有两个文本，中文版文本明确鼓浪屿“辟为公共地界”，而英文版的文本却表述为“公共租界”，国际法中多边条约文本内容发生冲突，以何为准？与会者讨论后认为，《章程草案》序言明确“谨拟章程以左，呈候中国外部大臣与有约各国驻北京大臣商妥，奏请中国朝廷批准，谕旨遵行。”从国际条约缔结的程序看，此条约文本应经中国外交官员与各国驻华大使议定后，奏请清廷批准后生效，不存在换约事由，故若文本间存异存疑，当以经清廷批准的中文版本为准。

　　问题之二：此外，黄鸣鹤法官提出，经中央政府（清廷）批准的《厦门鼓浪屿公共地界章程草案》第十一条（地租）规定：鼓浪屿虽作公地，仍系中国皇帝土地，所有地丁钱粮及海滩地租，照由地方官征收转交公局，贴补经费。嗣后如有新填海滩应完地租，仍归中国地方官收纳，不充公局，以定限制。黄鸣鹤从法律人的角度指出，此条款相当重要，直接明确鼓浪屿的税收权仍属中国政府，仅允许外国人在鼓浪屿居住或租买地建房（与土地所有权人直接商洽租赁或购买）。同时，成立公局（后参照上海例取名“工部局”），承担鼓区市政建设管理、治安维持、社区自治功能。

　　问题之三：吴旭阳教授指出，将鼓浪屿会审公堂成立，视为中国国家司法权的丧失，显然是一种误读。从历史文件上看，会审公堂设法官一名，清代时由地方政府（厦门或福建）委派，民国时则由中央政府司法部和外交部委派，并由福建地方政府加委。而上海的会审公廨，则在民国初年由外国领事团所控制，法官由领事团委派，上海租界还成立了外国监狱（上海提篮桥监狱、司法权中的刑罚执行权）。另，鼓浪屿会审公堂审理案件中，若两造当事人均为中国人，则各国领事不会到庭，或一方当事人涉及外国人，则领事可能前来观审，但也仅坐于法官席右侧，并不参与审判。“观审”与“参审”虽只一字之别，实质迥然。

　　问题之四：对《鼓浪屿工部局律例》的认知。

　　反对者认为，《鼓浪屿工部局律例》是西方列强施加在中国人身上的殖民烙印，外国人在中国行使地方立法权，强迫中国人遵守，违者轻则罚款、重则拘役，不是丧权辱国是什么？

　　另一种观点则认为，首先，《鼓浪屿工部局律例》的立法主体并不是外国领事团，而是鼓浪屿工部局董事会，董事会由社区纳税人推举产生，到后期，董事会成员中，华人华侨的人数远超外国人，实际控制权掌握在中国人手中。此外，就立法质量而言，《鼓浪屿工部局律例》实属良法，涉及鼓浪屿公共地界管理的方方面面，涉及社区规划营建、公共秩序、交通（鼓浪屿多年无机动车，以抬轿代步），禁绝恶习（严禁娼馆、禁止鸦片贩卖、禁止开设赌场）等。

　　在社区规划方面，规定建筑物设计方案必须公示一段时日后方可动工开建，消除可能的地役权、相邻权纠纷；具体规定建筑物的取水（凿井取水和设计屋顶集取雨水，解决小岛淡水紧缺问题）和排水（必须在房屋地基上设计下水道并连接公沟）；规定建筑物外立面的美观（不得张贴广告或涂抹不雅图案），社区规划使鼓浪屿在不足两平方公里的面积上，建成上千幢各具风格的建筑而不觉拥堵，因领馆设计各显所在国风情，保留至今，鼓浪屿成万国建筑之集中展示区。

　　在公共卫生方面，不得在街道上倾倒垃圾或其他秽物，小贩挑担沿街贩卖时，必须以网遮盖，以免招徕蝇蚋；途经居民聚居区时，不得吆喝；岛上家畜家禽必须圈养；居民养犬，必须申领执照；夜时11时至晨7时禁止燃放烟花爆竹。

　　在公共秩序方面，公共场所不得喧闹，不得嚷拳（喝酒猜拳）。

　　百余年后，我们比对厦门地方立法，读至《厦门经济特区建筑条例》《厦门市禁止燃放烟花爆竹规定》《厦门经济特区养犬管理办法》时，不禁莞尔。

　　

　　名为律例实则是引导健康的生活方式

　　

　　中国近代积贫积弱，制度及社会发展全面落后于泰西诸国，公共卫生及公共治理，亦多陋规陋习。鼓浪屿在成为公共地界前，为一闽南小渔村，瘴疠肆虐。第一次中英鸦片战争时，英军占据鼓浪屿，病死者多于战殁者。闽南传统民俗中，有“死猫挂树头，死狗随水流”的习俗，随地便溺，陋习导致公共卫生情况恶劣和传染病的传播。此外，中国人好热闹，习惯在公共场所大声喧闹，容易引发社区人际冲突。《鼓浪屿工部局律例》针对一些陋习进行规制，反面可解读为对中国人习俗的约束，正面可解读为更为健康的生活方式的引导。

　　事实也证明，在鼓浪屿生活的中国人，在社区的影响下，已自觉地养成良好的卫生习惯，讲卫生、讲公德，即使是园丁仆人的孩子，即使穷得连鞋子都穿不上，身体也是干净整洁的，说话温和得体，气质温润，周身洋溢着对生活的热爱。

　　当然，《鼓浪屿工部局律例》也不是对中国人的陋习持居高临下的文明审视，对于中国人的习俗，如丧礼时的哭丧、沿途撒纸钱之阵仗，西人虽然不解，但毕竟“死者为大”，《律例》并不规定处罚，而只是要求社区保洁工人及时清扫了事。

　　对于违反《鼓浪屿工部局律例》的行为，巡捕并无处罚权，只能将行为人解送会审公堂提讯，由会审公堂作出判决。以档案中存留的1911年9月至11月的部分判例可得见：9月26日，工部局控蔡启祥违背卫生规则情，提讯查证属实，申斥结案；10月14日，工部局控陈有宗擅取花木等情，提讯查证属实，从宽申斥结案；10月21日，工部局控陈贵生嫂污秽马路等情，提讯查证属实，罚洋0.4元示儆结案；11月8日，工部局控黄粗皮欺凌幼童等情，提讯查证属实，判赔偿事主银洋1元结案。从时间跨度而言，此时的中国，武昌首义，南北对峙，南北和谈，民国初肇，鼓浪屿似乎置身事外。社区基本秩序的维护，似乎比北方政局的风云变幻、清帝逊位的历史大事件更为真切。　　

　　 　　

　　

　　战乱年代的世外桃源

　　

　　这次小型座谈会明确了一个概念，那就是：鼓浪屿是公共地界而不是租界，会审公堂是中国人的法庭，而不是领事裁判权的产物；鼓浪屿工部局并不是如上海租界般受控于外国领事团，而是向工部局董事会负责；董事会由社区居民（纳税人，纳税项目包括不动产税和营业税）推选产生，中后期华人董事占多数；《鼓浪屿工部局律例》更像是《社区公约》或《鼓浪屿公共地界居民自治章程》，工部局的巡捕，并不是外国军警，而类似社区自治的保安人员；违警罪的司法判决，由中国法庭和中国法官作出。

　　或者说，鼓浪屿应该是中国近代史上东西方政治、经济、文化交往中“自治形态下的开放性国际居留社会”，鼓浪屿公共地界成立之后，数十年的发展，公共地界的法律定位，使其俨然成为相对独立的自治区域，成为一块“公共飞地”，也成为全球化背景下东西方文化撞击交融的地带，更成为西方宗教、文化向周边辐射的基地，并建立起了近代教育和医疗体系，在医学、体育、音乐、文学等领域，输出许多重量级人物。

　　清末民初，中国面临数千年所未有之大变局。民国之后，军阀混战，福建也成为南北军阀和地方民军势力的角力场，有枪便是草头王，福建各地，匪患不绝，民不聊生，相较之下，鼓浪屿反成为乱世中的清静之地，洋人、归国华侨、失意政客、下野军阀在此租地建屋，乱世求存。后二者中，无论在地方上曾经如何风云叱咤，寓居鼓浪屿，则必须遵守社区规范，做守法良民。

　　长期以来，鼓浪屿华洋混居，却少有种族歧视或民族欺凌事件之发生，研究者探其原因，在于鼓浪屿公共地界成立之前，西方基督教特别是新教以此为传教据点，已历数十年。基督教义主张人与人的平等，故鼓浪屿的文化气质中，平等的因子深厚，虽种族、民族不同，信仰差异，贫富悬殊，但在鼓浪屿公共地界，富商的孩子与花匠仆人的孩子一起嬉戏，上同一所教会学校，“富者仁，贫者不贱”。

　　在厦门传教达42年的美国归正会牧师打马字，将鼓浪屿视为“是胜于故乡的他乡”，在美国辞世后，遗嘱将骨灰带回他梦牵魂绕的鼓浪洞天安葬，灵魂栖息在鼓浪屿的海风呼啸中。他创造的闽南白话字，直接催生了汉语拼音的发明，他的两个女儿，是鼓浪屿两所女校的创办者和管理者，二女儿还参与了厦门的缠足陋习废止运动。美籍荷兰人郁约翰医生，不仅创立了近代厦门乃至闽南地区第一家西医医院和妇女医院，而且最后因救治病人感染鼠疫献出了生命。

　　故鼓浪屿最根本的文化气质，并不在侵略与欺凌，更在于文化交融，在于中国人近代的睁眼看世界。于是，鼓浪屿成为近代人才批量的输出地，鼓浪屿优雅的钢琴声，不仅涵育了鼓浪屿独特的人文气质，也使得林语堂作为文学大师走向世界；使得林巧稚成为中国妇产科学的奠基人，这位一辈子亲手接生五万多名婴儿的妇产医生，被称为“万婴之母”“生命天使”，却终身未婚。而清华大学“游泳课不及格不得毕业”的校规，则是九十多年前任清华大学体育部主任的鼓浪屿人马约翰立下的规矩。

　　从来没有一座小岛，能如此强劲地成为人才的哺育地和文化的辐射地，影响着中国近代历史的点滴。